상시근로자 수 판단기준(Criteria for determining ordinary number of employees)

1. 의의

근로자이지만 노동법 적용을 받지 못하거나 노동법의 보호를 제한적으로 받는 근로자들이 있다. 그 대표적인 사례가 5인 미만 사업장의 근로자와 가사사용인이다. 근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여는 적용하지 아니한다(근로기준법 제11조)라고 명시하고 있다.

2. 5인 미만 사업의 근로자(Employees at workplace ordinarily employing fewer than five people

1) 요건

2010년 12월부터 5인 미만 사업자으이 근로자들도 퇴직금 규정을 적용받게 됨에 따라 이들 취약 근로자들에 대해 사회적 관심이 집중되고 있다. 적용되지 않는 주요 규정으로는 해고의 제한, 휴업수당, 법정근로시간의 제한, 연장/야간/휴일 근로에 대한 가산임금, 연차유급휴가 등이 적용되지 않는다. 이러한 핵심 조항이 적용되지 않으므로 근로기본권의 보호를 받지 못하는 취약한 근로환경에서 근무하는 근로자들이라고 할 수 있다.

2) 상시근로자 수 판단기준(Criteria for determining ordinary number of employees)

근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 바, 여기에서 상시라 함은 사회통념에 비춰 객관적으로 판단되어야 하는 것으로 근로자 수가 때로 5인 미만이 되더라도 상태적으로 보아 5인 이상이 되면 상시 5인 이상으로 보아야 할 것이다. 개별 근로조건 별로 근로기준법 위반여부를 따지 경우에는 실익이 있는 대상 기간이다. 즉, 해고사건의 경우 사건 근로자의 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 상시 근로자 수로 판단한다.

3) 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정(Major articles applicable to workplacs ordinarily employing fewer than five people)

5인 미만 사업장에 적용되는 주요 규정으로는 근로계약의 서면작성, 주휴일, 휴게, 재해보상, 임금청산, 임금지급, 해고시기 제한, 해고 예고, 출산휴가, 퇴직금 등 관련 조항이 적용된다. 해고의 제한규정이 적용되지 않지만, 근로자를 해고하고자 할 경우에는 적어도 30일 전에 해고예고를 하여야 하고 이를 하지 못한 경우 적어도 30일분 1개월의 해고예고수당을 지급해야 한다. 그리고 근로의 대가인 임금에 대해서는 대부분 적용한다. 즉, 최저임금이 적용되고, 임금지급시기를 준수해야 하고, 임금체불에 대한 벌칙조항이 적용된다. 

3. 효과

현행 행정해석에 의하면 근로기준법은 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다(11조). 상시 근로자 수의 '산정방법'을 명시하고 있다(근기법 시행령 제7조의 2). 즉, "상시 사용하는 근로자 수"는 해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유 발생일 전 1개월 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다."

자료 : 한국노동법 해설(The Korean Labor Law Bible-Labor & Human Resources Management Manual), 정봉수 공인노무사, (주)중앙경제, 2021.1.15, pp19~25